摘 要

　　出售式重整以挽救企業事業而非保留企業主體資格為典型特征，是相對于傳統的企業存續型重整而言的一種實踐模式，存在于中美破產司法實踐中。為了更好地發揮重整制度的拯救功能，出售式重整模式可以為我國破產法實施所采用，在目前立法尚未明確此種模式的情況下，可以考慮通過司法解釋，對出售式重整模式的適用對象、候選投資人的確定、資產價格的合理評估、資產和營業事務的管理方式選擇、整體出售計劃的制定和批準、政府功能角色的定位等問題做出相應的規定。

 

　　出售式重整是指將債務人具有活力的營業事業之全部或主要部分出售讓與他人，使其在新的企業中能夠繼續經營，而以轉讓所得對價及企業未轉讓遺留財產的清算所得清償債權人的重整模式，其核心在于主要營業事業的存續，而并非債務人主體的保留。〔1〕出售式重整模式，一方面能夠有效地保護企業主營業務的存續，使重整企業的資產能夠最大限度的發揮其應有價值；另一方面，可有效隔離債務人企業的或有債務，避免因或有債務而導致重整的失敗。重整模式的多元化發展與中央對“僵尸企業”要“多兼并重組、少破產清算”的處置思路相一致，出售式重整在未來“僵尸企業”處置和破產實施中發揮更大的作用。

 

　　本文主要以國內外出售式重整的司法案例為分析對象，通過比較分析，發現出售式重整案例的相同點和差異性，并對出售式重整模式適用中的重點問題進行研究，以期為該模式在我國的具體應用和重整制度的更有效實施提供參考，從而服務供給側結構性改革，保障經濟的平穩發展。

 

一、出售式重整模式的美國經驗

 

　　出售式重整源自于美國的破產法實踐，其中，克萊斯勒案和通用案影響最大，雖然美國理論界和實務界對于克萊斯勒案和通用案的評價也不完全一致，但總體來說，在金融危機的大環境下，克萊斯勒和通用式的出售式重整模式拯救了處于崩潰邊緣的美國汽車業，值得我們關注和總結。

 

（一）克萊斯勒公司破產重整案

 

　　克萊斯勒公司（Chrysler Corporation LLC）是美國第三大汽車商，后陷入經營危機。2008年末，美國政府為其提供40億美元緊急貸款，使之暫時避免破產，但同時開出附加條件，即克萊斯勒必須在2009年5月1日前拿出切實可行的重組計劃，并與汽車工人聯合工會（United Auto Workers，簡稱：UAW）、債權人和意大利菲亞特汽車公司分別達成政府認可的協議。

 

　　然而，由于債權人并未接受克萊斯勒的債務削減方案，雙方談判失敗，克萊斯勒不得已于2009年4月30日申請破產保護（重整），并向法院提交了破產重整方案。為支持克萊斯勒重整，美國財政部通過“不良資產救助計劃”（Troubled Asset Relief Program，簡稱：TARP），與加拿大出口發展公司共同出資70億美元設立了一個殼公司——新克萊斯勒公司，用于資產收購和債務承擔。依據美國《破產法典》第363條，原克萊斯勒公司將包括工廠、商標、某些零售商以及營銷網絡等在內的所有營運資產打包出售給新克萊斯勒公司，新克萊斯勒公司向原克萊斯勒公司支付20億美元。在克萊斯勒提交的債務重組方案中，UAW和一只由UAW管理的醫保信托基金將最終持有新克萊斯勒公司55%的股權，以換取UAW免除對原克萊斯勒100億美元的無擔保債權。原克萊斯勒將得到的20億美元現金分配給印第安納州警察養老信托基金（Indiana State Police Pension Trust）等有擔保的債權人以清償其69億擔保債權。交易結束后，新克萊斯勒公司的股權結構是：提供資金援助的美國財政部、加拿大出口發展公司、提供管理經驗和銷售平臺的菲亞特公司以及UAW，分別占有8%、2%、20%和55%的股權。

 

　　在克萊斯勒案之前，美國破產法上對于利用第363條出賣資產以達到重整的目的抱有審慎態度。為了防止對363條程序的濫用，法院創設了禁止在出售中包含一個重整計劃的規則，也就是說，通過363條進行出售不得以一個秘密的重整計劃（subrosa plan）的模式來實現。〔２〕判例表明，當利用363條進行資產出售時，如果該出售安排本身就包含對出售得到的收益在不同債權人之間進行分配，從而使該資產出售行為被視為是重整計劃的偽裝時，該出售安排可能會遭到反對。〔３〕例如，在Braniff Airways案中，法院認為，債務人和法院不能通過表面上出售而暗地里確定重整計劃的條件來規避第11章對批準重整計劃所設定的標準。〔４〕一直以來，對于克萊斯勒案質疑的焦點之一就在于，其利用363條去實施重整不是單純的“出售”，而是一個“披著出售外衣的實質重整”。〔５〕

 

　　雖然爭議一直存在，但毋庸置疑，克萊斯勒實現了債務剝離以及股權結構重構，進而渡過了債務危機，獲得了新生，最大限度的保存了原經營實力，也較好的保護了債權人的利益。

 

（二）通用公司破產重整案

 

　　通用公司（General Motors Corporation）是全世界最大的汽車公司，自2005年開始陷入經營困境。至2009年，通用公司連續四年虧損累計達到數千億美元，資不抵債已經到了非常嚴重的地步，最終被迫申請破產保護（重整）。

 

　　為了加快重整進程，在正式申請重整之前，通用公司采取了“預重整”制度，并于2008年12月2日，向美國聯邦政府和國會提交了應對困境的第一份可行性方案，希望得到政府援助。2008年12月31日，通用公司與美國財政部簽訂貸款與擔保協議，并于2009年2月17日，應美國財政部的要求提交了更為詳細的方案，闡述了通用將如何實現未來的可持續發展，這一方案得到了美國政府的批準。同年6月1日，通用公司正式向紐約南區聯邦破產法院申請破產保護，同時還根據美國《破產法典》第363條提出了資產出售的申請，準備將通用公司的主要運營資產和品牌出售給汽車收購控股有限責任公司（Vehicle Acquisition Holdings LLC），即新通用公司，而原通用公司則進行破產清算。該交易的主要條款規定于通用母公司（General Motors Corporation）、其子公司土星公司（Saturn LLC）、土星公司的子公司土星分銷公司（Saturn Distribution Corporation）及通用旗下經銷商雪佛蘭-土星（Chevrolet-Saturn of Harlem）作為賣方與汽車收購控股有限責任公司作為買方所簽訂的《主出售與購買協議》中。〔６〕

 

　　法院受理后，按照美國破產法的要求，對通用的預重整方案及其實施效力予以認可。通用公司按照其重整方案，將資產出售給一個新公司，即在原通用之外創建了一個“新”通用，而原通用公司則進行破產清算。根據《主出售與購買協議》，新通用收購原通用全部運營資產的對價包括以下方面：1.新通用所持有的對原通用的破產申請前的債權以及破產申請后的DIP貸款債權。美國財政部將其對原通用的破產申請前債權轉讓給新通用，由其通過債權投標的方式購買原通用的資產。2.原通用向美國財政部發行的權證。3.新通用的普通股和權證。原通用獲得新通用10%的普通股，用于根據確認后的重整計劃向原通用的債權人分配，在原通用的一般無擔保債權人的債權超過350億美元的情況下，原通用將得到了額外的2%的普通股，同時原通用擁有購買額外的15%普通股的權證。4.承擔原通用的債務，包括67億美元的DIP貸款，原通用正常經營中的債權債務以及原通用的產品責任。由于部分政府的擔保債權是第二順位的擔保權，為順利地進行債權投標，新通用承擔了原通用所有非政府的擔保債權。

 

　　盡管通用資產的出售是通過債權投標的方式進行，但實際上出資購買原通用資產的只有新通用一家買方。2009年7月10日，出售交易完成后，購買實體即汽車收購控股有限責任公司更名為General Motors Company LLC（新通用）。由于政府的資助，在新通用的股權結構中，美國政府持有約60%的股份，加拿大政府持有12.5%的股份，原通用的股東將不在新公司中持有任何股份。

 

　　在出售交易完成后，原通用公司更名為汽車清算公司（Motors Liquidation Company）。原通用的剩余資產以及原通用取得的新通用的普通股在無擔保債權人之間進行分配，無擔保債權人包括價值270億的債券持有者與特許經營合同被中止后的中間商。

 

　　通用公司通過出售式重整方式得以挽救，一方面通過公司主要資產的出售，保證其營業可以繼續進行，也解決了職工失業等社會問題；另一方面通過出售資產給新公司，方便隔斷新公司與原通用所負擔的部分債務之間的聯系。新通用公司在成立之后得到良好發展，不到一年半的時間就成功上市，通用公司的主營事業得以可持續發展。

 

二、出售式重整模式的中國實踐

 

　　我國《企業破產法》實施近十載，實踐中也出現了一些出售式重整的案例，并取得了很好的示范效果。筆者在此主要介紹山東淄博鉅創紡織品有限公司破產重整案和浙江溫州中城建設集團破產重整案。

 

（一）淄博鉅創紡織品有限公司破產重整案

 

　　山東淄博鉅創紡織品有限公司成立于2002年6月，是一家主要經營牛仔布與服裝生產、銷售的港商獨資企業。2013年12月30日，根據建設銀行高青支行的申請，淄博市中級人民法院裁定受理了鉅創公司破產重整一案。

 

　　該案采取了出售式重整模式：戰略投資人高青如意公司以整體收購企業土地、廠房、設備等資產的方式實現了對鉅創公司的重整。具體來說，高青如意公司作為戰略投資人，以評估價全盤承接鉅創公司主營業務相關的擔保資產，〔７〕并以溢價收購鉅創公司的未擔保財產，〔８〕管理人再以出售的價款清償債權人，對出售有效營運資產后的鉅創公司進行破產清算，予以注銷。鉅創重整案件之所以選擇出售式重整的模式，主要是因為傳統的企業存續型重整在鉅創公司重整中遭遇三大障礙：一是企業嚴重資不抵債，股權價值為零，戰略投資人不同意以購買股權方式參與重整；二是企業原股東及管理人出境后拒不履行職責，企業法人治理結構和經營管理無法改善；三是企業還存在諸多隱性債務，若保留原企業法人資格，重整后的企業面臨債務增加的風險。上述現實障礙迫使淄博法院尋找、探索新的重整模式。〔９〕

 

　　在該案審理過程中，為配合出售式重整模式的適用，有效提高破產重整成功率，淄博中院在適用出售式重整模式時，還探索建立破產聯系人制度，并創設“公司資產整體托管”、“不良債權立體承接”、“普通債權差額累進受償”等機制，〔10〕管理人也在重整計劃草案中調整了對普通債權的清償比例。〔11〕最終，該案重整計劃草案在第二次債權人會議上高票通過。

 

　　出售式重整模式在鉅創公司破產重整案中得到了較好的運用，也是我國司法機關探索重整新模式的一個典型案例。對于本案中的重整主體即鉅創公司而言，由于投資人如意公司有同類業務經營管理的相關經驗，該公司的主營業務得以繼續存續，并且其職工不用面臨公司破產帶來的下崗等問題，維護了社會環境的穩定。

 

（二）溫州中城建設集團破產重整案

 

　　前文所述的出售式重整類案件維護的是營業的存續，債務人企業在營業轉讓后，以取得的對價償還相關債務后進行清算。然而重整實踐中的債務人，除了營業事業具有價值的企業外，還有一部分是原債務人主體具有特殊資質的企業。因此，出售式重整還延伸出一種旨在保護具有特殊資質的企業主體存續的新型模式，我們將其稱之為“反向出售式重整”。這一模式首創于溫州中城建設集團破產重整案。

 

　　溫州中城集團是溫州市唯一一家建筑施工總承包的特級資質企業，曾經是中國民營企業500強之一。由于受到溫州互保聯保危機的影響，同時企業自身經營不善導致現金流出現問題，中城集團最終資金流斷裂、嚴重虧損，于2014年向溫州市甌海區人民法院申請破產重整。2015年1月25日，中城集團100%股份通過溫州產權交易拍賣行向社會進行公開拍賣。2015年3月19日，法院宣布了中城集團破產重組的最終方案，該方案保留了中城集團的品牌和特級資質，將中城集團以100%的股權賣給蘭州市第一建設股份有限公司和周劍組成的聯合競買人，最終競價為5800萬元。〔12〕在本案中，法院以實現“無害化剝離資債，有效性利用資源，最大化保護權益”的目的實施的重整模式即為“分離式處置”模式。具體來說，蘭州市第一建設股份有限公司等競買人將取得中成集團100%的股權，并且取得其優質資源和資質，中城集團原有股東權益、資產、負債等方面，除存留清單列明之外，全部整體性移轉至由中城集團全資設立的較低注冊資本的子公司，由該公司負責清算義務。〔1３〕由此，中城集團的資質等資源都得以保留，而原有債權債務則可以得到解決，這一方式盡可能地實現了利益最大化。

 

　　該案作為反向出售式重整模式的代表，其最大特點在于保留債務人企業的外殼，由戰略投資人取得該外殼，而原來的債務人企業通過子公司或設立新公司的方式進行清算，以清償債務。這種模式一方面有利于使債務人企業的特殊資質得以保留，并且能夠以較高的價格出讓。另一方面，能夠保證債務人的資質資源可以被繼續利用，避免資源的浪費。

 

　　反向出售式重整與出售式重整相比，存在一定的區別。從目的上分析，出售式重整的目的在于保護主營業務的存續，而反向出售式重整的目的在于保護與原債務人主體資格密不可分的特殊資質的價值；從操作路徑上來看，出售式重整是將主營業務進行出讓，最后債務人的主體資格消滅，而反向出售式重整卻是與營業相剝離，投資人收購債務人的殼資源，保留債務人的主體資格。〔14〕但是，從整體上來看，這兩種模式都具有出售式重整的本質特征，二者都是將債務人企業最有價值的部分保留下來，由投資人收購該部分，使其得以存續，而剩余部分資產和債務都與之相剝離。另外二者均在出售后，用出讓所得對價對債權人進行清償，由債務人企業或其子公司負責相關清算事宜。因此雖然存在區別，但二者的重整思路一致，也都能夠滿足重整制度挽救企業的制度目的，同時有利于債務人企業最具價值的資產的存續。因此，筆者認為，反向出售式重整是出售式重整模式下的一種新探索。

 

三、出售式重整案例的中美比較

 

（一）中美出售式重整案例的相同點

 

　　從上述國內外關于“出售式重整”的相關案例可以看出，域內外出售式重整模式的司法適用都具有一些共同的特點。

 

　　首先，選擇出售式重整模式的動機基本相似。從上述國內外典型案例分析，個案中選擇出售式重整，其動機不外乎以下幾個方面：一是追求重整目標的實現。出售式重整追求債務人企業的事業存續，而非主體資格的保留。雖然存續型重整也保留了債務人所經營的事業，甚至也保留了債務人主體，但是在企業重整時，債務人或參與重整的投資人對于企業的資產不論好壞都要全盤接收。假定需要重整的企業擁有可以盈利的資產和不能盈利或有負債的資產，在存續性重整中，為了保障參與重整的主體整體能夠經過重整程序存續下來，不能盈利的資產往往也會留在參與重整的企業。這樣的操作方式要么無人問津，要么使債務人的無效資產負擔過重，導致重整失敗。而出售式重整則能將債務人所經營的有盈利能力的事業與無效資產有效分割開來，將有盈利能力的資產分割所得的對價與有效資產合并處理，用于償還債權人的債務。同時優質資產能夠在購買者手中繼續經營，產生效益，不僅保證原債務人得到快速清算，更能有效避免優良資產被分割出售所帶來的職工處置等問題。二是追求快速高效地完成重整。在企業存續型重整中，清償債權人的財產主要來源不是企業變賣后的清算價值，而是存續企業的未來收益。因此，重整計劃的執行期限取決于存續企業的未來收益情況，債權人利益實現的周期較長。即便重整計劃得以通過，重整企業依然背負大量無效資產，難以利用自身資產實現快速盈利，在重整計劃通過后的數年，存續企業的未來收益能否完全償付債權人的債權尚存疑問。而出售式重整將債務人的優良資產打包出售，在短時間內就可將優良資產打包出售所獲得的資金用于償還債權人債權，使債權人能夠在很短的時間內得到償付。三是消除或有債務的負擔。未申報的債權只要尚未過訴訟時效，就屬于債務人需要償付的債務。在傳統存續性重整中，重整企業經過重整程序依然存在，其依然需要為重整過程中未申報的債權負擔責任。但重整制度本意為拯救債務人，使其從負擔的債務中解放出來，得以復蘇。即便重整計劃已經執行完畢，存續的企業依然可能面臨未申報債權，若數額較大，則很有可能再次因此資不抵債，陷入破產的境地。因此，傳統存續性重整無法有效解決未申報債權的后續處理問題。而出售式重整制度的一個特點就是將債務人企業的資產分割處理，阻斷潛在債權人與有效資產之間的聯系，當無效資產連同出售有效資產的價款一起進入清算程序，完成清算企業注銷后，未申報債權所指向的債務人已經不復存在，也就不會面臨未申報債權的后續處理問題。此外，在中國，出售式重整模式還可以較好地解決重整程序中債務豁免所得課稅的問題。在傳統存續性重整的過程中，債權人往往會與債務人企業達成豁免債務的協議以幫助企業完成重整，然而，企業在破產重整中豁免的債務將會計入所得，面臨所得課稅的負擔。出售式重整是通過出售主營業務的方式幫助企業經營得以存續，以所得對價進行清償，債務豁免所得只存在于將清算注銷的原公司，可以避免債務豁免所得的課稅問題。

 

　　其次，出售式重整的基本運作模式都是將債務人優質資產整體打包出售，獲得金額用于償付企業債務。在克萊斯勒和通用汽車重整案中，原克萊斯勒和原通用汽車的資產分別被整體打包出售給由美國財政部等出資組建的新克萊斯勒以及新通用公司。兩家新公司均憑借著從原公司購買的資產恢復了生產，而原公司則均在獲得出售資產的資金后進行清算注銷。而國內的鉅創公司破產重整案中，收購方高青如意公司承接了鉅創公司名下的已經抵押給銀行等債權人的財產并且承擔了抵押物上所負擔的債務，同時溢價收購了鉅創公司所有的價值達3769.35萬元的未抵押、未質押資產，管理人再以高青如意公司的收購款項償付債務。在溫州中城破產重整案中，收購方蘭州市第一建筑股份有限公司收購了中城公司100%股權，進而取得中城公司所有資產，中城公司則可憑借被收購股權所得款項清償所負擔的債務。可見，“出售式重整”的一個顯著特點就是將債務人的優質資產打包出售給買受方，以出售所得償付債務。

 

　　最后，出售式重整模式要求債務人資產的購買方能夠快速消化所收購的資產并迅速轉入正常運營。克萊斯勒資產的收購方為美國財政部、加拿大出口發展公司、提供管理經驗和銷售平臺的意大利汽車品牌菲亞特公司等主體出資設立的新克萊斯勒公司。新公司實際由菲亞特公司管理運營，在收購原克萊斯勒公司主要業務后能夠利用菲亞特公司的管理經驗和銷售平臺立刻投入正常運營，有助于收購資產最大限度發揮作用，創造財富，減少收購方的收購風險與預期。通用公司與克萊斯勒公司類似。國內的鉅創公司重整案中，購買方為山東如意集團在高青設立的專門從事鉅創公司重整活動的高青如意紡織有限公司。而山東如意集團本身就是全國紡織十佳經濟效益支柱企業，與債務人企業鉅創公司同屬紡織行業，對鉅創公司的經營業務十分了解。在溫州中城公司重整案中，收購中城公司100%股權的是蘭州市第一建筑股份有限公司，該公司同樣是國家房屋建筑工程施工總承包一級企業。兩個案例的購買方均能夠將購得的債務人主要資產迅速投入生產，這也是“出售式重整”模式能夠減少債務人企業價值減損和因之引發的員工下崗和上下游產業鏈問題的重要原因。

 

（二）中美出售式重整案例的差異性

 

　　雖然美國《破產法典》第363條規定的“資產出售”以及2008年以后發生的克萊斯勒和通用重整案對我國認識出售式重整模式產生了較大的影響，但我國《企業破產法》的規定與美國相關規定存在不同，司法實踐中也存在差異。

 

　　首先，出售資產的具體程序不同。在克萊斯勒案和通用汽車案中，出售資產的申請是債務人在向法院提交破產保護申請的同時就一并提出。而“出售安排”的主要依據是美國《破產法典》第363條的規定，雖然已經對主營業務的出售做出了安排，但卻不是重整計劃的一部分，不需要經過債權人會議的通過；出售行為只須經法院批準，并且發生在重整計劃通過之前。在我國，由于《企業破產法》對管理人義務和債權人會議權限的規定，打包出售債務人優質資產的計劃須羅列在重整計劃中，在債權人會議通過后由法院批準實施。以山東鉅創重整案為例，2014年9月29日，管理人向高青縣人民法院提交了出售式重整計劃草案；2014年10月29日，該重整計劃草案在第二次債權人會議以84%的比例通過；2014年11月5日，高青法院在管理人申請下，裁定批準該重整計劃草案，鉅創公司重整計劃進入執行階段。對于主營業務的出售是在重整計劃中予以規定，并由債權人會議批準之后進行。

 

　　其次，政府的參與角色不同。在美國，破產程序的有效性極大地促進了美國困境企業問題的解決，減少了僵尸企業對資源再分配和有效利用的阻力。在此過程中，美國政府采取了各種措施希望拯救處于困境中的克萊斯勒和通用汽車等企業，但美國政府的參與方式也僅僅是通過市場化的手段，以投資人或債權人的身份介入到相關企業的破產程序中去。如在通用案中，美國政府有條件地對其進行援助，通過獲得新通用公司的股權以及擁有優先權的債權的方式幫助企業重生。當企業面臨重整時，美國政府的角色最多僅限于有能力的潛在投資者，是重整程序的重要參與者。而在中國，政府為了處置僵尸企業，防止困境企業因陷入破產而影響當地經濟乃至社會穩定，采取了各種措施參與到困境企業的重整程序中。以山東鉅創重整案為例，根據《管理人執行職務工作報告》，山東高青縣政府先后協調有關部門籌措資金發放了鉅創公司拖欠的工資，補交了部分社會保險金。最重要的是，高清縣政府與如意集團達成了重組鉅創公司、建設高青如意紡織產業園的戰略合作協議，協調引進了投資人山東如意科技集團有限公司對鉅創公司參與重整。縱觀整個程序，政府部門的角色可以被定義為整個過程的協調者而非多方法律關系主體中的任何一方。

 

四、出售式重整應關注的重點問題

 

（一）出售式重整的適用對象

 

　　出售式重整應適用于有挽救價值且具有優質資產或資質的困境企業，因此，在確定是否采用“出售式重整”模式時，應具體問題具體分析，避免出現“為重整而重整”的現象。〔15〕總體而言，企業在適用“出售式重整”模式時應當大致滿足以下條件：

 

　　其一，擁有優質資產，整體出售可以迅速產生效益。這一條件是從整體出售資產的必要性角度來考慮。如果困境企業擁有大量優質資產，打包出售的方式才能發揮資產集合的整體效應，從而獲得更高水平的出售對價。若困境企業的資產上均附有債務，打包出售也只能為購買人帶來負擔而不是經濟利益，則“出售式重整”模式在這類企業重整過程中很難得到實現。以溫州中城重整案為例，中城公司的總負債達到17億元人民幣，而其所有的資產總價值也不超過2億元人民幣。對于中城公司來說，建筑施工總承包的特級資質才是其最有價值的資產，這項資質的取得需要企業滿足極為嚴格的標準，對一些建筑類企業具有很大的吸引力。因此，溫州中城重整案中，溫州中城100%股權的拍賣能夠讓投資者取得該資質，因而吸引了廣大投資者的注意。

 

　　其二，企業規模較大，資產構成復雜。這一條件是從整體出售資產的成本角度來分析。一方面，企業規模較大，才有必要將企業的資產整體出售。之所以將有效資產整體出售，就是為了發揮資產在債務人中存在的整體性，進而避免分別出售帶來的較高的交易次數和交易費用。否則整體出售的就與普通的存續性重整無異。另一方面，企業規模較大才能夠發揮出“1+1>2”的資產集合效應，才能吸引更多的潛在投資者。若重整企業規模較小，擁有的資產僅有廠房一間，機器一臺，則分開出售與打包出售的效果相同，也就沒有必要耗費時間與金錢去尋找合適的投資者。因此，只有企業規模較大，資產構成復雜，出售式重整將資產打包出售的收益才能最大限度得到體現。

 

　　其三，可以借鑒美國法上對于出售安排的條件，對出售式重整這種模式設置一定的門檻。例如，在大陸航空公司（Continental AirLines）案中，美國法院提出若出售安排要得到通過，須證明存在下述四個要素：（1）該出售具有合理的商業目的；（2）己盡到向利益相關方全面準確的通知義務；（3）出售價格公平合理；（4）該出售為善意，未為內部人實施獲利性交易提供機會或便利。〔16〕為避免通過出售式重整的方式轉移企業資產，無法使困境企業得到合理的對價，可以在我國出售式重整的實踐中設置上述參考標準。

 

（二）出售式重整中的候選投資人選定問題

 

　　在美國，克萊斯勒和通用公司重整案中的投資人（即收購方）均為美國財政部主導成立的新公司，而美國政府僅作為新公司的股東之一參與到克萊斯勒和通用公司的重整過程。在我國，鉅創重整案的投資人系如意集團專門為收購鉅創資產而設立的公司。溫州中城案的投資人是通過拍賣的方式，以出價為標準確定的。可見，中美出售式重整案件中，候選投資人的選定也存在較大的差異，并無確定的模式可循。

 

　　盡管如此，我們還是可以得出一些重要共識：其一，確定候選投資人的過程中應確保信息公開，說明可出售的財產情況，防止出現信息壁壘，避免打消投資人積極性以及造成不必要的損失。在與潛在投資人溝通時，應明確告知投資人出售涉及資產和附帶債務的范圍、重整不能時程序轉換的可能性以及現有資產可能在將來造成的預期債務等問題。投資人只有在充分了解可購買資產的具體情況和未來可能出現的風險后，才能充分衡量利弊并決定是否參與到重整程序中去。其二，應以公平的方式確定唯一的投資主體。雖然在重整過程中有未能尋找到合適的投資者參與重整的可能，但也會出現投資人過多的情況。此時，還需要采取公平的措施保證與管理人簽署投資協議的主體是唯一的，減少管理人與投資人之間的磋商與談判成本。

 

（三）出售式重整中的資產價格合理評估問題

 

　　在出售式重整模式中，重整企業的資產以打包方式整體出售給投資人。因此，如何合理評估出售整體資產的價格是一個尤為重要的問題。在美國克萊斯勒和通用重整案之所以遭受爭議，原因之一就在于兩家公司資產的出售雖經法院批準，但對出售資產的招標是在很短的時間內進行的，沒有經過市場測試。〔17〕未經過合理評估的資產價格很有可能低于其實際價值，造成債務人及其債權人甚至是債務人股東的利益受損。在山東鉅創案中，根據《淄博鉅創紡織品有限公司重整計劃草案》的內容來看，鉅創公司各類資產的價值都經山東啟新有限責任會計師事務所審計和山東仲泰資產評估有限責任公司評估。而溫州中城集團案例中，中城集團公司全部股權價值通過公開拍賣的方式取得了市場的檢驗，前后共經過12次舉牌，溢價千余萬元才由投資人拍得。

 

　　比較中美出售式重整案例可知，對出售資產的合理評估能增強投資人收購資產后得以盈利的信心，有利于消除投資人的疑慮，吸引更多投資人參與重整，確保重整的順利進行。同樣，合理的評估也有利于維護企業利益，防止打包出售過程中的資產流失。對于資產合理評估的具體方法，我們建議在重整程序中聘請專業的會計師事務所和資產評估機構進行評估；或者通過競價拍賣的方式確定出售資產的合理價格。

 

（四）出售式重整中資產的管理和運營問題

 

　　根據我國《企業破產法》，債務人企業在重整程序中繼續營業的，其管理方式可以分為債務人自行管理和管理人管理兩類。然而，在出售式重整的過程中，如果有戰略投資人進入，在重整期間，投資人會希望自己能夠盡早接管債務人的營業事務以避免損失。因此，如何讓投資人在重整期間能夠合法地管理債務人企業，成為該模式下另一個亟待解決的問題。一旦投資人不能對債務人企業的營業進行有效管理，投資人對破產企業的管理能力就無從體現，而無法參加管理也可能影響投資人參與重整的積極性。

 

　　山東鉅創公司重整案提供了“公司資產整體托管”的思路，利用托管經營的方式，讓戰略投資人實現對債務人企業的管理。具體來說，該方案的內容為：第一步，由管理人接管公司管理權；第二步，管理人與戰略投資人達成《托管協議》，將公司資產整體托管給戰略投資人。〔18〕在管理人取得公司管理權后，投資人以協議的方式取得經營權。這種托管經營的方式并沒有違反破產法的相關規定，而且讓投資人能夠以經營者的身份進入企業，有效解決了鉅創公司原股東及管理方拒不履行職責情形下的繼續營業問題，挽救了企業的主營事業。此外，該案中的戰略投資人具有與鉅創公司同樣的業務范圍，對于管理債務人所經營的事業具有天然的優勢。因此，在出售式重整的過程中，在管理人管理債務人企業營業事務的情況下，管理人可以通過托管協議等方式將經營權委托給具有營業能力的投資人，這樣不僅會幫助企業營業存續，而且便于投資人盡早接手債務人企業，有利于投資人自身發展。

 

（五）出售計劃或重整計劃的制定和批準問題

 

　　在我國現有的法律框架下，出售式重整模式必須嚴格按照重整的程序進行，而重整程序中最為重要的一步就是制定和批準“出售計劃”。如上所述，中美法律實踐在出售式重整程序方面最大的不同就是出售計劃是否列入重整計劃并須經債權人會議通過。對此問題，應在制定和批準重整計劃兩個環節予以特別關注。

 

　　在制定“出售計劃”時，應當將待出售重整企業主要優質資產或業務的范圍、方式、對象和價格予以解釋說明。除此之外，在出售式重整模式中，雖然原重整企業經過資產出售和清算被注銷，進而免除了未申報債權的或有債務，但為保護消費者人身財產權益，類似產品責任、質量責任等未來可能發生債務的責任，依然需要通過計劃明確由收購資產方承擔。

 

　　在批準“出售計劃”時，作為一般原則，債務人企業的營業轉讓應當在重整計劃發生法律效力后方可付諸實施；但是，當債務人企業的營業存在若不及時轉讓則價值可能嚴重貶損的情況時，也應當允許提前進行營業轉讓，以避免債權人利益受到損失。原因在于，債務人企業一旦進入破產重整程序中，就意味著其無法償還到期債務并且資不抵債或明顯缺乏償債能力，這對于企業商業價值的影響十分巨大，時間越長，企業商業價值就越被低估。且只要重整程序一直持續，債務人企業的債務，包括利息、職工債權、租金和機器損耗與貶值等，都會持續增加。而出售式重整模式的最大特點是債務人財產的整體出售，企業營業價值的保留就顯得更為重要。如生產企業的上下游供銷資源以及勞動者都有可能因為長期無法經營和工作而另尋出路，一旦達到了影響正常經營的程度，生產企業整條生產線的總體價值將大幅縮水，即便出售也很難獲得較高的價格。因此，必須在資產或營業出售的安全與效率之間尋求平衡，允許管理人在特殊情況下處置債務人企業的財產。當然，由于轉讓具有不可逆性，為使其具有合理性，且不損害債權人等利害關系人的利益，這時的轉讓計劃應當由債務人或管理人報經法院批準后才能進行，并且應當及時向債權人等利害關系人通告，披露相關詳細信息，在實施之前賦予其異議權利。〔19〕

 

（六）出售式重整中的政府功能定位問題

 

　　在我國的出售式重整案件中，政府扮演角色與美國有所不同。我國更強調政府的政策支持；美國政府則更多的是以投資人的身份參與到具體的重整案中，能夠幫助企業更能經受市場的考驗。因此，在未來的出售式重整實踐中，政府的作用應不僅僅限于為債務人企業“牽線搭橋”，在必要的情況下，也應當嘗試考慮采用市場化的手段，以重整程序參與主體的方式幫助相關企業順利重整。

 

　　此外，出售式重整在本質上仍屬于重整程序，且其關鍵之處在于出售資產。企業的資產可能包括房產、土地、機器設備、知識產權等任何形式的資產。由于出售式重整必然涉及上述營業資產的轉讓與交易，因此可能產生納稅的義務。由于重整企業本身已經處于困境，重整的意義在于通過債務重組或資產出售達到“起死回生”的目的。一旦在重整過程中還要就營業資產的轉讓負擔較高的稅負，無疑不利于重整的順利進行，且有可能因為高額的稅負導致新的困境企業的產生。而出售式重整較之普通重整程序，出售資產范圍更大，交易額更高，因此產生的稅負也更重。在國家鼓勵“多兼并重組、少破產清算”的大背景和處理僵尸企業的現實需求下，應給予重整企業，尤其是采取出售式重整模式的企業更多的稅收優惠政策。我國目前在上市公司稅收優惠方面已經有了部分嘗試，但這些嘗試不夠全面，也不夠合理，企業能否獲得稅收優惠主要取決于稅務部門的個案批復，更無法涵蓋非上市企業的重整案件。因此，建議國家通過立法和制度的修改，針對重整（包括出售式重整和企業存續型重整）中的股權轉讓、資產交易等活動，提供稅收等層面的政策支持和優惠，減輕各類困境企業的重整負擔，避免因稅收問題影響甚至阻礙重整計劃的通過與實施。