運用法治手段化解產能過剩——論破產重整實踐之市場化完善
資料來源：轉載自破產與重組研究中心微信公眾號
文章來源：《法律適用》2016年第11期第 68-76
作者：陸曉燕 南京師范大學法學院法學博士研究生，中國法治現代化研究院法治發展戰略研究所特邀研究員
作者單位：江蘇省無錫市中級人民法院金融庭副庭長
摘要：隨著2015年中央經濟工作會議將“去產能”作為2016年五大結構性改革任務之首，破產重整——這項既能化解產能過剩又能保持社會穩定的法治手段，備受各界矚目。然而，“積極穩妥化解產能過剩”是破產重整制度設計上的應然要求；但就實然層面而言，相關實踐還存在著一些目標異化無法真正化解產能過剩的問題。本文通過既往案例，分析前述問題的具體形態，指出前述問題的主要原因是對市場規律的違背或忽視，并提煉出破產重整實踐應當遵循市場規律的基本觀點和分解出破產重整實踐如何遵循市場規律的若干建議。
關鍵詞 ：破產重整實踐 市場化完善 法治手段 去產能
2015年中央經濟工作會議將“去產能”作為2016年五大結構性改革任務之首，并對“積極穩妥化解產能過剩”提出了“妥善處理保持社會穩定和推進結構性改革的關系”、“依法為實施市場化破產程序創造條件，加快破產清算案件審理……盡可能多兼并重組、少破產清算”等具體要求。究其要旨，是在改革同時，兼顧穩定。由此，在具備“去產能”功效的破產程序中，破產重整因幫助企業再建、兼具維穩價值而備受矚目。
2016年3 月13 日，最高人民法院院長周強在最高人民法院工作報告中明確要“依法審理企業破產重整案件，建立全國企業破產重整案件信息網，穩妥處置‘僵尸企業’，推動用法治手段化解產能過剩”。然而，“積極穩妥化解產能過剩”是破產重整制度設計上的應然要求；但就實然層面而言，相關實踐還存在著一些目標異化、無法真正化解產能過剩的問題。本文通過既往案例，分析前述問題的具體形態，指出前述問題的主要原因是對市場規律的違背或忽視， 并提煉出破產重整實踐應當遵循市場規律的基本觀點和分解出破產重整實踐如何遵循市場規律的若干建議。
一、應然的破產重整制度——“積極穩妥化解產能過剩”的法治手段
（一）從“僵尸企業”的存續，折射出市場性與社會性的沖突
“去產能”的關鍵在于，解決那些虧損嚴重、資不抵債的“僵尸企業”。“僵尸企業”是彼得·科伊提出的一個經濟學概念，指那些無望恢復生氣，但獲得政府和放貸者支持而免予倒閉的負債企業。
1．“僵尸企業”不具備市場性但具備社會性
“僵尸企業”被稱作市場肌體內的毒瘤。它不是真正的市場主體，徒具企業的形式，卻無企業的實質——盈利能力；并且這種盈利能力的喪失不是短期的困難，而是長期的無法自我修復的狀態。然而“僵尸企業”依然在市場內長期存續，很少實施清理退出。一是維持GDP，“僵尸企業”盡管沒有市場效益，但產能仍在，破產會影響地方政府的GDP 指標；二是維持負債，長期虧損必然負債累累，“僵尸企業”一旦破產，不能償債的潛在風險便即變成現實危機，導致銀行貸款陷入不良、上游企業追款不能、為“僵尸企業”提供擔保的其他企業形成連鎖危機；三是維持就業，“僵尸企業”往往規模較大、員工較多，一旦進入破產，大批工人面臨失業。
2．“僵尸企業”依靠政府有形之手延續卻損害了市場功能
對不能盈利的“僵尸企業”，優勝劣汰的市場無形之手，本可將其清理出市；然而為了維穩，政府有形之手又幫助其茍延殘喘，明知扭虧無望仍提供財稅優惠和廉價貸款， 由此將政府和銀行深度套牢，形成“困難→放貸→再困難→再放貸”的惡性循環。一是損害市場的資源配置功能，“僵尸企業” 無市場效益卻占用土地、廠房、設備、人力、技術、能源、資本、信貸、購銷渠道等本可用于新產業、新業態、新產品的市場資源，不僅降低了資源的配置效率，而且沉沒了大量的信貸資源；二是損害市場的公平競爭功能，財稅政策和信貸資源對“僵尸企業”的傾斜，妨礙了公平競爭市場體系的建立， 侵害了其他健康企業的利益，“根據市場價格形成原理，應退出而不退出的生產者大量存在，足以把市場價格從合理水平拉低至不合理區間，反而使競爭力強的企業不能獲得相應利潤，阻礙其技術升級和產品創新，形成劣幣驅逐良幣的逆向淘汰，最終導致全行業的虧損”。
3．“僵尸企業”破產清算遭遇實踐障礙
“僵尸企業”的延續與市場法則相悖，本應實施破產清理。但“僵尸”出清的摩擦力極大，至破產清算中集中爆發，往往成為各方主體不能承受之重：企業控制人擔心被追究出資不實、侵占資產、挪用資金、違規擔保、關聯交易、經營失范等前期行為，寧可跑路也不愿破產；銀行等債權人擔心債權因集中清償而受損，寧可維持現狀或在個別清償中先下手為強；政府擔心經濟指標和就業數據下行以及職工安置困難，寧可維持“僵尸”狀態；法院擔心債務人、債權人、職工等多方矛盾集中至法院以及資產變現、債務清理、職工安置、歷史遺留等問題難解，寧可增設破產門檻。企業不敢“死”、債權人和政府不讓“死”、法院怕“死”不好，多方默契將“僵尸企業”拒之破產門外。據統計，我國企業破產案件年僅2、3 千件，而同期美國企業破產案件卻達7 萬件。
（二）從破產重整的制度設計，論證出市場性與社會性的兼容
自破產重整進入視野，對“僵尸企業”而言，市場效益與社會穩定便不再是選擇項，而成為了兼顧項。通過破產重整，能將有再建希望的瀕危企業改造為健康企業，在實現市場價值的同時保持社會價值。瀕危企業作為法學概念，與經濟學概念上的“僵尸企業”存在范圍上的重疊，“僵尸企業”通常為瀕危企業。
1．破產重整的制度構造
破產重整是指對已具破產原因或有破產原因之虞、同時又有再建希望的債務人企業，由審判組織依照法定程序主持各方利害關系人協商或強制調整他們的利益，在利益平衡中完成對債務人企業的債務清理和營業整頓，使之擺脫財務困境和重獲經營能力的企業再建制度。
與傳統意義上的破產清算不同，破產重整并非市場主體的退出機制，而是一個拯救機制。與同屬破產預防的破產和解亦不同，破產重整對債務人企業的債務清理并不僅僅依靠各方利害關系人的意思自治，在符合法定條件的情況下，司法權力還會強制介入，以期最終的利益平衡；破產重整追求的也不僅是債務清理，還包括企業再建。
2．破產重整的制度功能
瀕危企業通過破產重整中的債務延免和資源重置等，能完成再建，恢復盈利；債權人通過對瀕危企業延免部分債務，能獲得不低于破產清算的受償；職工通過瀕危企業的主體延續，能得到就業安置。最重要的，也是當下最受關注的，是破產重整中的資源重置，恰能完成結構性改革的任務。它根據瀕危企業恢復盈利能力和發展盈利規模的需要，向市場釋放過剩產能和從市場吸收所需產能，優化市場資源的配置；較破產清算僅通過主體退出，向市場單向地釋放產能，更符合產能結構調整的目標。
3．破產重整的蓬勃實踐
債務人再建與債權人受償兼顧的制度安排、市場價值與社會價值兼容的制度目標、私權自治與公權強制相濟的制度手段，決定了破產重整制度自設立之初便承載了各方的期待和追求， 吸引了司法的大量豐富實踐。自2007 年6 月1 日《企業破產法》完成破產重整的制度設計后，根據《人民法院報》公告作初步統計，2007 至2010 年，破產重整受案124 件，年均31 件；至2011 年受案53 件、2012 年再受案123 件、2013 年上升至175 件。與破產案件總量從2007 至2010 年的年均3413 件，至2011 年的2531 件、2012 年的2100 件、2013 年的1998 件這一連年下降的趨勢相反，破產重整在破產案件中的比例上升極為迅速。
二、實然的破產重整實踐——市場化的法律制度與市場化尚在發展中的法制環境之間需要磨合
（一）從化解產能過剩的視角，對“重整成功”進行再定義
1．重整目標的異化
何為“重整成功”，《企業破產法》提供了一項程序性的判斷標準——重整計劃執行完畢。為推動程序意義上的“重整成功”，也即債權人會議對重整計劃草案的表決通過、法院對獲債權人會議表決通過的重整計劃的批準以及對未獲債權人會議表決通過的重整計劃草案的強制批準、債務人對重整計劃的執行完成，各方始終將關涉債權人利益的償債方案作為重整計劃的制作重點甚至是唯一內容，卻對用作債務人再建的經營方案少有考慮。
由此，在《企業破產法》施行后的多年實踐中，破產重整與破產和解之間界限模糊，甚至有涵蓋破產和解、淪為破產和解“工具”之嫌。這與我們在傳統破產法理念下培育出的長期實踐模式有關，對企業的拯救，我們往往囿限于債權債務調整的狹窄空間，甚至將破產重整操作為一項在“當事人自治達成和解協議”基礎上增設了“司法強制達成和解協議”模塊的破產和解“升級”程序。由此將重整目標異化為單一的債務清理和低層次的企業保留。
2．重整目標的回歸
準確而言，重整計劃執行完畢這一程序性標準僅能評判債權人獲償和債務人延續。誠然，債權人獲償是重整成功的必要步驟，債務人延續是重整成功的基礎前提。然而，透過化解產能過剩的視角，我們看到重整成功的真正標志，是瀕危企業恢復盈利能力。
其一，只有恢復盈利能力，才能成為真正的市場主體。盈利性是市場主體最本質最重要的特征。破產重整的制度功能是將瀕危企業改造為健康企業，幫助瀕危企業恢復盈利能力是其必然目標。
其二，缺乏盈利能力的企業主體，必然延續“僵尸”狀態。企業主體不具盈利能力，市場無形之手是將其劣汰。破產重整配置的司法措施和引入的行政援助，實質是有形之手，但這種有形之手不是在瀕危企業無法再建的情況下還要延續其“僵尸”狀態；而是對有再建希望的瀕危企業實施改造，幫助恢復盈利能力。正因如此，破產重整有形之手只能配置于重整程序，倘若在重整結束、有形之手收回或失效之際，瀕危企業仍未恢復盈利能力，便不免“僵尸”延續或破產清算。
其三，瀕危企業恢復盈利能力的過程，恰是產能結構調整的過程。將債務清理比作瀕危企業的“止血”，那么調整產能就是“造血”。倘若瀕危企業雖能延續但不盈利，其產能配置必然仍處于失衡狀態。因此，重整目標應當回歸為企業再建——恢復盈利能力。
（二）從破產重整實踐中的正反例證，反思重整失敗的原因
1．重整對象缺乏市場性——瀕危企業能否重整，應考量市場價值，而非社會價值
【失敗案例1：A 企業缺乏市場價值而重整失敗】
A企業是一家注冊資本2900 萬美元、在冊職工400 余人、成熟客戶100 余家的“明星”企業，于2007 年11 月陷入債務危機，于2008 年7 月被某市中級法院裁定破產重整。在重整程序中，當地政府以社會穩定為主要考量，投入極大資源，動員各方力量，促使債權人會議通過重整計劃。然而A 企業的市場價值不被看好，重整計劃設定的投資人招募始終擱淺，一系列經營方案隨之落空，各項債權無法按原計劃受償。2011 年4 月，A企業轉入破產清算，資產值由重整中的2.32 億元降至1.38 億元，負債額由6.66 億元升至8.37 億元，重整失敗的成本巨大。
【對比案例1：A1、A2、A3 企業具備市場價值而重整成功】
三企業分別具備上市公司殼資源、管制行業準入資質、光伏行業龍頭等無形價值，破產重整引發了市場的普遍關注和踴躍投資。重整計劃實施后，三企業償債完成，恢復盈利，發展迅速。
2．重整目的缺乏市場性——瀕危企業的重整目的，是改造為能夠盈利的健康企業，而非陷入新的“僵尸”狀態
【失敗案例2：B 企業重整計劃無經營方案而形成“植物人公司”】
2007 年12 月， 某市中級法院裁定批準B企業已獲債權人會議表決通過的重整計劃，并按重整計劃償付債權，是為重整“成功”。然而B 企業未再經營，形成“植物人”樣態。考察B 企業重整計劃，償債方案是唯一內容，對經營方案幾無考慮。分析債權人推動重整的動機，其時B 企業即將退城進園，遂令全體債權人達成延續主體而獲政策補償、用以抬高債權受償率的心理默契；至于償債之后的經營，則無人加以考慮。
【對比案例2：B1 企業重整計劃涉及多項經營調整而實現經營復興】
B1 企業重整計劃設計了股權結構的調整，重整投資人成為新股東；資本規模的調整，重整投資人進行了注資；以及重整投資人入主企業后對經營范圍和經營策略的調整等。不僅“輸血”、“止血”，而且“造血”，由此實現經營復興。
3．重整程序缺乏市場性——瀕危企業是存續型重整“原殼再建”還是重整式清算“換殼再生”，應權衡程序成本，而非原企業外殼是否保留
【失敗案例3：C 企業存續型重整成本過高而重整失敗】
2013 年1 月，C 企業被某市中級法院裁定破產重整。就程序性標準而言，C 企業破產重整是一“成功”案例，重整計劃制作、表決、批準、執行一路通暢。然而由于實施存續型重整保留了原企業外殼，重整完成1年后， 諸多未在重整期間申報的債權人按重整計劃規定的同類債權清償條件向C 企業補充求償，稅務機關按重整豁免債務金額的25%向C 企業計收所得稅，迫使C 企業破產清算。
【對比案例3：C1 企業重整式清算也能再生】
C1 企業走的是清算程序， 但通過土地廠房設備等破產財產的整體變價，由受讓人以整體財產新設C2 企業，吸收老員工、增納新員工，持續營業已7 年，成為當地的就業和納稅大戶。
4．重整方法缺乏市場性———瀕危企業的重整方法，應結合市場手段，而不能單一決策
【失敗案例4：D 企業選錯重整投資人而重整失敗】
2009 年3 月，某市某區法院裁定受理D 企業破產重整。某區法院在債務人股東存在誠信危機的情況下，選擇債務人自營模式，由債務人提交重整計劃草案。前述重整計劃草案由債務人股東自己擔任重整投資人，債權受償率僅30%； 與債權人以股權讓渡方式招募的重整投資人提供的60%債權受償率相去甚遠。重整計劃草案不僅未獲通過，還引發債權人對某區法院偏向性的猜疑。某區法院在多方投訴的壓力下，宣告對重整計劃草案不予強制批準、轉入破產清算。然而債權人仍忿忿不平，幾乎一切破產清算事項均遭債權人會議否決。該案最終移送至其他法院審理。
【對比案例4：D1、D2 企業市場化招募重整投資人而重整成功】
D1、D2 企業系在全國范圍內公開招募重整投資人（對非上市公司D1 企業，以股權競價為基本思路；對上市公司D2 企業，為兼顧債權人和股民利益確立了股權競價和業績承諾的雙重標準），入選的重整投資人給出了契合市場標準的債權受償率，使重整計劃得以通過。金融債權人坦言，市場競價產生的債權受償率，更易獲得總行審批。
三、破產重整實踐應當遵循市場規律——實現破產重整的市場價值
（一）誰在推動重整
1．債權人追求破產重整不低于破產清算的受償——更多關注債務清理
解除債務危機是實現企業再建的前置步驟。
破產重整中的債務清理，不能以犧牲債權人利益為代價，應對債權人受償予以充分保護，將債權人讓步限定在意思自治和法定底線的范圍內：《企業破產法》對重整計劃獲債權人會議表決通過，規定了高于普通決議的通過率要求；對未獲債權人會議表決通過的重整計劃草案獲法院強制批準，圍繞債權受償的公平性以及較破產清算的優越性規定了嚴苛的適用條件。
由此，通過破產重整，債權人能獲得不低于破產清算的受償，故愿意推動破產重整。然而破產財產僅能提供破產清算范圍內的債權受償，破產重整增加的債權受償必須依靠外部“輸血”。債權人不會關心，是政府出于維穩而政策性輸血，還是市場為了盈利而投資性輸血。后者能夠幫助企業恢復盈利能力，前者則如B 企業陷入“僵尸”狀態。
2．政府追求破產重整的社會價值——更多關注大型企業的主體延續
破產重整中的政府角色不可或缺：作為公共秩序的管理者，對于承載著社會價值的破產重整，政府通常會伸出援助之手；鑒于行政資源的廣泛性和行政手段的高效性，政府援助對破產重整又彌足重要。政府推動破產重整，與其維持“僵尸”營業，目標均在企業延續的社會價值；所不同者，前者借助正當的企業改造程序，后者完全依靠行政扶持。
由此，政府推動的破產重整形成兩大特征。
一是更多關注大型企業，對小型企業興趣寥寥。從制度設計考慮，破產重整并非大型企業的特權制度，《企業破產法》對重整對象界定為企業法人，無論所有制性質、組織形式、經營規模，均能適用這一拯救程序；但從行政目標出發，能夠調動政府力量的，必然是大型企業。大型企業擁有較多人員和資產，處于各種社會關系的匯聚之處，破產清算會造成大批工人失業和較大生產力散失，給其他市場主體乃至整個經濟社會來震蕩，破產重整更富社會價值；反觀小型企業股東與員工寥寥、資產額不高、經營范圍狹窄，存續與否與社會利益牽涉較少，故放任其優勝劣汰。
二是更多關注企業延續，對企業延續后能否盈利、盈利多少并不十分在意。對行政目標而言，企業延續便能社會穩定，盈利能力未及納入短期目標。故出現政府忽視A 企業是否具備市場價值，盲目推動其破產重整的情況。
3．投資人追求破產重整的投資收益——必然關注再建完成后的企業盈利
企業盈利，是破產重整將瀕危企業改造為健康企業的必然目標。《企業破產法》規定了在重整期間維持債務人營業的諸多措施：允許債務人經法院批準在管理人監督下自行管理財產和營業事務，管理人負責管理財產和營業事務的，可以聘任債務人的經營管理人員負責營業事務；暫停對債務人的擔保物權行使；允許債務人或管理人為營業負債新設擔保；限制對債務人的取回權行使等。將前述制度安排的債務人營業措施與重整計劃設計的債務人經營方案結合使用，能夠幫助債務人恢復盈利能力，步入發展正軌。
為完成企業再建，除去前述制度配套，還需驅動市場投資。重整成本通常高于清算成本。
首先，僅重整中的償債成本，便高于清算，除債權人自治外，法院強制批準重整計劃草案的條件必須包括擔保債權全額受償以及因延期受償所受損失得到公平補償、普通債權受償比例不低于在破產清算中的受償比例等。
其次，清算中無營業成本，但重整維持生產經營、執行重整計劃、恢復盈利能力等，卻需投入營業成本。清算成本能以破產財產支付，重整中的增加成本便需市場投資補足。重整投資人既包括以還本付息為目的的債權投資人，也包括以股權增值和股權紅利為目的的股權投資人；后者既包括對債務人重整追加投資的原股東，也包括通過投資取得債務人股權的新股東。無論哪種重整投資人，所投資的企業在再建完成后能夠恢復盈利并且盈利金額超過投資成本，投資收益才告實現。由此，重整投資人必然關注企業盈利。
（二）誰能重整成功
1．應當具備破產重整的市場價值
前文已述， 債權人追求破產重整不低于破產清算的受償，更多關注債務清理，政府追求破產重整的社會價值，更多關注大型企業的主體延續，然而債權獲償和企業延續并不必然意味著重整成功；投資人為追求破產重整的投資收益，先投入高于清算成本的重整成本，再推動再建完成后的企業盈利，才能實現真正意義上的重整成功。
對后者——市場主體的投資行為，司法和行政能施以一定程度的推動，如法院能實施在重整期間維持債務人營業的措施，政府能給予稅收優惠、貸款政策、訂單照顧和招商引資等；然而真正的長效機制是市場規律，唯有瀕危企業具備破產重整的市場價值，才能吸引以盈利為目的的市場投資。
2．如何衡量瀕危企業具備破產重整的市場價值
瀕危企業具備破產重整的市場價值， 指瀕危企業在制定公平合理的重整計劃的前提下，一要具備再建希望（經營性），能夠改造為健康企業，在重整計劃執行完畢、失去重整優惠待遇的情況下，獨立經營并恢復盈利；二要具備再建收益（經濟性），能夠通過獨立經營并恢復盈利，使重整投資人獲得投資收益，債權投資人能夠得到本息償付，股權投資人能夠得到超過投資成本的股權增值和股權紅利。
在瀕危企業具備再建希望的前提下，重整投資人的再建收益由何而來。首先它源于對瀕危企業營運價值與清算價值的對比。營運價值系企業在財產不經清算并以之為基礎繼續經營時的價值，清算價值指企業經清算財產被零散處分的價值之和。
將瀕危企業比作“病馬”，則營運價值為“活馬”價值，清算價值為“馬肉”價值。將“活馬”屠宰為“馬肉”，通常會損耗掉：
一是企業財產的組合成本，如成立企業、購買財產、培訓員工、維持經營等費用；
二是企業財產的變價成本，如財產變價費用、快速變價情形下的財產價值損耗等；
三是依賴企業延續維系的無形資產，如企業名稱、商業信譽、技術秘密、客戶網絡、公共關系，以及上市公司的殼資源、管制行業的準入資格等；
四是企業所在的產業優勢，如企業主營業務是朝陽產業或有發展成為朝陽產業的資源平臺等；
五是企業以往的營運狀態，如企業以往營運良好，企業瀕危并非長期經營不善導致的盈利能力喪失，而是短期市場變化或偶然決策失誤導致的財務困難。
其次它需要扣除瀕危企業破產重整的增加成本。盡管“活馬”價值高于“馬肉”價值，但對瀕危企業這種“病馬”，“救馬”費用也高于“殺馬”費用。
因此，在“病馬”能夠被救活的前提下，重整投資人能否獲得投資收益還需從經濟學角度分析，“活馬” 價值—“馬肉”價值 >“救馬”費用—“殺馬”費用，這匹“病馬”才具救治價值。
四、 破產重整實踐如何遵循市場規律——運用法治手段保障市場在資源配置中的決定性作用
（一）從壓降重整成本的市場視角，根據瀕危企業的特點選擇實施存續型重整或重整式清算（或營業讓與型重整）
對某一瀕危企業實施破產重整， 通常意味著該瀕危企業具備再建希望， 但單純依靠市場無形之手已無力再建，需要借助司法有形之手。此時需要評估破產重整的程序成本，盡可能提高重整收益率。
《企業破產法》僅規定了一種重整程序——存續型重整，特點是“原殼再建”，延續原企業法人資格，通過債務清理和經營調整，在原企業外殼內再建。考察國外立法，又有營業讓與型重整，特點是“換殼再生”，不保留原企業法人資格，將原企業尚具活力的營業，全部或部分讓與他人，使之在新企業中營業，并以轉讓對價及剩余財產清算所得清償原企業債權人。
直接引用國外立法實施營業讓與型重整，于我國實踐仍有爭議，此時運用C1 企業“換殼新建”為C2 企業的實踐方法，本文稱之為重整式清算， 對營業讓與型重整可作功能上的替代，即實施的是破產清算，但對涉及尚具活力的營業的破產財產施以整體變價，同樣讓該部分營業“換殼新建”。法人注銷與自然人死亡的最大差異，在于自然人死亡則資源消亡，法人注銷卻是資源釋放，以釋放資源新建主體，便形成“換殼新建”。“挽救企業，并不局限于使債務人繼續存續這一種方式，更不一定要保留其外殼，特別是當其成為不利于企業營業事業更生的負擔時。”
“原殼再建”與“換殼新建”各有利弊，前者優勢在于保留原殼，故能保留依賴原殼延續維系的無形資產；且不必支付在原殼喪失情形下與職工解除勞動合同的經濟補償金等。后者優勢卻在放棄原殼，故能解除原殼的歷史遺留。
一是解除原殼的余債責任。
若按存續型重整，由于原殼延續，故未申報債權不剝奪實體權利，《企業破產法》第92 條第2 款規定“債權人未依照本法規定申報債權的，在重整計劃執行期間不得行使權利；在重整計劃執行完畢后， 可以按照重整計劃規定的同類債權的清償條件行使權利。”這不違背法理，但有實踐問題，在重整計劃執行完畢后，未在重整期間申報的債權要求受償，將對債務人企業的存活產生破壞性影響。在債務人完全履行重整計劃后，又出現在重整計劃制作時未考慮清償的新債權，如數額較大，可能導致債務人再度破產，原實施完畢的重整實際失敗。
二是解除原殼的罰款罰金。
債務人被處行政罰款或刑事罰金時，若按重整式清算（或營業讓與式重整），可依法豁免；但在存續型重整中，因原殼延續，往往被要求繳付，在數額較大時亦導致重整失敗。B1 企業犯走私罪被處巨額罰金，因重整式清算而獲赦免；若實施存續型重整，將大大降低債權受償率，甚至導致重整失敗。
三是解除原殼的重整所得稅。
原殼延續后，根據《企業所得稅法》，重整豁免債務被定性為重整所得，需按豁免金額的25%繳納不菲稅收。C 企業因此在重整完成后再度破產。
四是解除原殼的股權查封或質押。
若按存續型重整，原殼保留但殼中主人——股東往往需變更，在原殼股權被查封或質押時，變更手續便難操作； 若按重整式清算（或營業讓與型重整），原殼注銷則原殼股權消亡，原殼營業以財產形式讓與新殼，操作簡便。
五是降低償債成本。
在存續型重整中，除債權人自治豁免的情形，償債率不得低于破產清算情形下的償債率；但在重整式清算（或營業讓與型重整）中，僅以財產變價償付債權。
由此，對瀕危企業是按存續型重整“原殼再建”、還是按重整式清算（或營業讓與型重整）“換殼新建”？應從壓降重整成本的市場視角，根據瀕危企業的特點，因企施宜。“原殼再建”適用于上市公司、管制行業公司等具備稀缺殼資源和職工人數眾多、解約經濟補償金過高的企業；反之歷史遺留問題嚴重的，適用重整式清算（或營業讓與型重整）。
（二）將適用于普通企業的市場重組，升級為適用于瀕危企業的破產重整
1． 借助司法措施，完善意向重整方對重整企業的盡職調查
在市場重組中，意向重組方必須對目標企業進行盡職調查（調查出資金額、股權結構、人員構成、財產權利、債務情況、經營狀況等），從而對投資收益和投資風險作出預判。盡職調查由目標企業向意向重組方提供相關文件以配合實施。
然而，意向重組方與目標企業之間的買方賣方關系，往往導致這種配合存在一定障礙；并且，單純依靠市場手段，盡職調查難免疏漏。破產重整提供了由管理人查詢意向重整方對重整企業盡職調查內容的制度配置：在重整期間，債務人財產和營業事務系由管理人負責管理或由管理人監督債務人管理，管理人能夠接管債務人的財產、印章賬簿、文書等資料，通過審計、評估等方法調查債務人財產狀況，通過破產撤銷權、破產解除權、拍賣或變賣等手段管理和處分債務人財產，獲取盡職調查信息，其規范、詳盡和兜底程度遠超市場重組。
《企業破產法》規定管理人可以由中介機構或清算組擔任，基于盡職調查的專業性，破產重整應當選擇中介機構管理人，或在清算組管理人中吸收中介機構人員。管理人應當將盡職調查內容向意向重整方完整披露，便于其作出精準的投資判斷。
D2 企業公開招募重整投資人時，管理人在招募文件中公示了企業情況。管理人負責管理債務人財產和營業事務的，還可以聘任意向重整方加入管理團隊，于管理人而言能夠更專業地履行管理職責，于意向重整方而言能夠更深入地開展盡職調查，D1 企業便是如此。
2．借助司法措施，完成意向重整方對重整企業的債務清理
首先，破產重整提供了鎖定重整企業資產負債和盡力避免或有債務的制度配置。鑒于破產程序作為總括性執行程序旨在清理涉債務人全部債權債務的屬性，在破產程序中，債務人未到期的債權債務均提前到期，未屆履行期的認繳出資亦提前到期。并且，經過《企業破產法》規定的債權申報程序，即使發現少量未申報債權，也能按重整計劃延遲或減免，一般不會給重整企業帶來災難性后果。
其次，破產重整提供了在不損害債權人利益前提下延免重整企業債務和處理劣質資產的制度配置。對瀕危企業債權人而言，在不低于破產清算受償的前提下，共同給予瀕危企業以債權延遲或減免，是理性的選擇；然而共同的理性是一項假設命題，不同債權人的不同訴求決定了他們即使存在合作的欲望，這種合作在他們爭搶瀕危企業剩余財產的利益沖突中也難免變成一場混戰，混戰各方的利己沖動又往往導致瀕危企業的潛在價值被消耗殆盡。
單純依靠市場手段，由目標企業與所有債權人都達成債務清償協議，十分艱難。而破產重整對重整企業的債務清理配置了債權人的多數決和法院的強制批準：重整計劃對各類債務的延遲或減免，經債權人多數決通過并獲法院批準即可；未經債權人多數決通過但符合《企業破產法》第46 條第1 款規定條件的，亦能獲法院強制批準。與此同時，破產重整能通過拍賣或變賣等手段，處理掉重整企業不再需要的劣質資產，使重整企業輕裝上陣。
3．借助司法措施，實施意向重整方對重整企業的重整方案
在市場重組中，重組方通常以受讓股權的方式取得對目標企業的控制權。至破產重整中，重整方是股權投資人的，亦能以出資人權益調整的方式取得對重整企業的控制權。
不同于市場重組，只能由重組方與原股東達成股權轉讓的合意；破產重整的優勢是，對重整企業的出資人權益調整亦配置了原股東的多數決和法院的強制批準。
（三）市場化招募重整投資人，實現債權受償和企業盈利的最大化
1．招募重整投資人體現的是重整投資人與重整企業債權人的談判過程
招募重整投資人屬于商業判斷， 破產重整并未對之制度設計。鑒于司法缺少商業能力，往往依賴重整企業原股東進行選擇或政府作出推薦，但產生實踐問題：
如D 企業由原股東擔任重整投資人，僅能提供30%的償債率，遠低于市場判斷（債權人選擇的重整投資人能提供60%的償債率），嚴重低估了D 企業破產重整的市場價值，重整計劃草案遭到債權人激烈反對，致使原本具備破產重整市場價值的D 企業僅因程序失誤陷入破產清算。
再如A 企業由政府推薦重整投資人，行政強制很難驅動真正的市場選擇，A 企業陷入了與意向重整方的談判僵局，重整投資款最終未到位，證明A企業實際不具備破產重整的市場價值，卻因錯誤的行政判斷導致重整程序進至重整計劃執行階段才告失敗，消耗了大量的重整成本。
重整企業原股東自己擔任或自行招募重整投資人，看似借鑒了市場重組的做法。然而市場重組適用的是資可抵債的健康企業，重組投資人與原股東達成股權轉讓合意，無涉債權人利益；但破產重整適用的是無力償債的瀕危企業，企業財產及據此形成的營運價值，是全體債權的受償來源，重整投資人的談判對象主要是債權人，《企業破產法》規定重整計劃草案應當投諸債權人會議表決，便體現了這一談判過程。
《企業破產法》還規定重整計劃草案涉及出資人權益調整事項的，應當投諸出資人會議表決，這是對重整投資人與原股東之間談判的兼顧。與此同時，法院對未獲債權人或出資人多數決通過的重整計劃草案能施以強制批準，但不同于《企業破產法》對強制債務清理的嚴格限制，由于重整企業股權價值通常評估為零，故強制股權讓渡通常沒有障礙。
2．市場化招募的思路是債權受償和企業盈利的最大化
債權人獲得不低于破產清算的受償， 是破產重整中債權人讓步的法定底線； 然而債權人還追求最大化受償，這一訴求在重整企業營運價值的范圍內，亦為合理而應支持。如何評估重整企業的營運價值，應當投諸市場競爭：無人應競的重整企業，證明不具備破產重整的市場價值，應當轉入破產清算； 多人應競的重整企業，應當推動債權受償和企業盈利的最大化。
為推動債權受償和企業盈利的最大化，既可運用股權競價，吸引市場主體投資，也可通過股權保留，督促原股東追加投資。在此過程中，還涉及股權投資人與債權投資人之間的合作。從形式上看，前述關注的是債權受償，而非企業發展，然而究其實質，只有對企業盈利足夠自信，才會選擇最大投入。
如對光伏龍頭A3 企業，政府推薦的意向重整方僅給出20 億股權讓渡款； 轉入市場化招募后，在爭取到30 億的同時， 發現重整方出此高價，是與A3 企業存在多重商業契合，投資A3企業更能實現營運價值：重整方已有香港上市殼資源，將A3 企業納入子公司，能完成資本運作；重整方已有光伏銷售渠道，集團本身能承購A3 企業全部產量，解決其他意向重整方無力解決的產能過剩問題。
所以，市場化招募吸引到的，通常是真正的商業選擇，而非短期的行政行為。與此同時，在上市公司破產重整中，為保護股民利益，應當更明確直接地強調企業盈利。如對上市公司D2 企業，重整投資人招募文件提出了股權競價和業績承諾雙重標準。當然，市場化招募不排斥原股東或政府推薦，后者同樣參與市場競爭，還能成為有力的托底保障。
3．市場化招募的實踐優勢
其一，通過市場化招募中的招投標程序，能夠向意向重整方完整披露對重整企業的盡職調查內容，迅速固定重整計劃草案中的償債方案、經營方案和出資人權益調整方案。重整企業原股東選擇或政府推薦的意向重整方與債權人之間的談判過程，因無程序規制，往往陷入遲滯甚至不斷試錯；而規則明確的市場化招募，卻能迅速確定最優方案，降低談判成本。
其二，通過公開透明的市場化招募，能夠取得債權人的信任。市場競價形成的償債方案，準確評估了破產重整的市場價值，債權人認可度更高。
其三，通過市場化招募中的候補設計，能夠降低重整失敗的風險。如對上市公司D2 企業，通過市場化招募確定了重整投資人的多個候選，確保在上一人違約時，有下一人替補。
（四）設計預重整制度，銜接程序外重組與程序內重整
1．將預重整制度用作程序外重組與程序內重整的銜接
前文已述，破產重整能夠借助司法措施，為市場重組中的盡職調查、債務清理、重整方案，提供制度保障。但這以消耗司法資源為代價。在當前審判力量受限的情況下，如何將程序外重組的成果延伸至程序內重整中，既發揮市場能動，又提供司法保障，域外經驗供給我們一個很好的制度借鑒——預重整制度。
2．我國預重整制度的設計思路可以是，經債權人認諾將債權人預表決效力延伸至重整域外
預重整制度是，債務人先與債權人協商制作重整計劃草案，并提交債權人表決獲主要債權人同意；再將破產重整申請與重整計劃草案一并提交法院審查，在同意重整計劃草案的債權人達到《企業破產法》規定的多數決要求的前提下，法院可以直接裁定批準重整計劃，使之發生約束全體債權人的效力。
預重整在我國的實踐難題是，《企業破產法》對之無制度設計，將債權人的預表決效力延伸至重整，尚無立法依據；但至重整中將預表決步驟重演一遍，不僅將預重整借助市場自治節約司法資源的效率優勢消耗殆盡，而且可能因債權人恣意將預重整已完成的市場自治成果化為烏有。
筆者認為，即使預表決效力不能依法律規定產生，也能依當事人約定產生，可由參與預表決的債權人出具認諾，同意預表決效力延伸至重整。認諾出具后，重整中不再組織前述債權人重新表決，前述債權人不能推翻其預表決態度；但債務人在預重整中信息披露不實、強迫債權人表決的，預表決效力能依《合同法》上欺詐、脅迫等規則撤銷。
3．預重整的實踐優勢
較之單一的破產重整， 預重整將協商重整計劃草案內容、制作重整計劃草案、將重整計劃草案提交主要債權人表決這三項步驟前移出司法程序，交市場自治完成，大幅壓降了破產重整的時間、費用和資源成本。較之單一的市場重組， 預重整又用足了破產重整的制度保障，能夠完成規范詳盡的盡職調查，推動重整投資人、債權人、債務人及其原股東的理性選擇，同時運用債權人、債務人原股東的多數決和法院的強制批準，解決少量和非理性分歧。
注：文章編輯需要，腳注省略，望見諒
浙公網安備?33010202000630號 
