資料來源：轉(zhuǎn)載自金管良師微信公眾號
一、不良資產(chǎn)的定義
從我國立法實踐看，對何謂“良性”資產(chǎn)、何謂“不良”資產(chǎn)劃分并沒有統(tǒng)一的分類標(biāo)準(zhǔn)和方法。從總體上看，主要采用以風(fēng)險、營利能力和變現(xiàn)能力為基礎(chǔ)的方法對資產(chǎn)進行分類。對于權(quán)屬明確、權(quán)利未受嚴(yán)重限制和侵害、具有營利能力和較強變現(xiàn)能力的資產(chǎn)作為優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)，反之則為“不良資產(chǎn)”。
我們曾經(jīng)把不良資產(chǎn)比喻成冰棍，意思是說不良資產(chǎn)要盡早出手，否則拿在手里的時間越長就會像冰棍一樣化得越多，因此，我們建議通過多種方式合理處置不良資產(chǎn)。當(dāng)然，不良資產(chǎn)的處置不應(yīng)該僅僅停留在對資產(chǎn)本身的處置層面，筆者認為，解決不良資產(chǎn)問題絕不僅僅是如何處置不良資產(chǎn)的問題。最終消除不良資產(chǎn)的風(fēng)險，必須消除產(chǎn)生不良資產(chǎn)的體制風(fēng)險。
二、不良資產(chǎn)處置方式及案例
資產(chǎn)處置是指通過綜合運用法律允許范圍內(nèi)的一切手段和方法，對資產(chǎn)進行的價值變現(xiàn)和價值提升的活動。資產(chǎn)處置的范圍按資產(chǎn)形態(tài)可劃分為：股權(quán)類資產(chǎn)、債權(quán)類資產(chǎn)和實物類資產(chǎn)；資產(chǎn)處置方式按資產(chǎn)變現(xiàn)分為終極處置和階段性處置。終極處置主要包括破產(chǎn)清算、拍賣、招標(biāo)、協(xié)議轉(zhuǎn)讓、折扣變現(xiàn)等方式，階段性處置主要包括債轉(zhuǎn)股、債務(wù)重組、訴訟及訴訟保全、以資抵債、資產(chǎn)置換、企業(yè)重組、實物資產(chǎn)再投資完善、實物資產(chǎn)出租、實物資產(chǎn)投資等方式。
案例：某有限公司不良資產(chǎn)處置案例
某有限公司（簡稱某公司）成立于1993年6月，是隸屬于某國有授權(quán)經(jīng)營單位的中外合資工業(yè)企業(yè)，主要生產(chǎn)工業(yè)設(shè)備。該企業(yè)作為債務(wù)人對債權(quán)人拖欠金額為500萬元。債權(quán)人委托本所律師向法院提起訴訟，查封了該公司廠房及辦公樓，并向法院申請強制執(zhí)行，但因該辦公樓和生產(chǎn)車間無土地使用權(quán)證和房屋產(chǎn)權(quán)證，遲遲無法處理。
該企業(yè)已停產(chǎn)多年，廠房處于閑置狀態(tài)，房產(chǎn)未辦兩證和欠繳土地使用費一百余萬元。債權(quán)人一致擬通過公開拍賣或?qū)ふ屹I主轉(zhuǎn)讓來處置其資產(chǎn)，有意購買者了解債務(wù)人的欠費問題和補辦兩證手續(xù)的復(fù)雜程度及難度，都放棄了購買意向。
為解決上述問題，經(jīng)辦人員把目光聚焦到有經(jīng)濟實力和有辦事能力的大戶上。一個偶然的機會，經(jīng)辦人員獲悉，某民營企業(yè)欲在債務(wù)人所在地投資建廠，需較大的廠房，現(xiàn)正在物色廠址。獲知信息后，經(jīng)辦人員認為某公司的資產(chǎn)與民營企業(yè)的要求接近，且民營企業(yè)的資金實力雄厚，如果能促成民營企業(yè)購買此辦公樓及生產(chǎn)車間，兩證的辦理可能會取得政府支持，同時，現(xiàn)金回收效果也會很好。
思路確定后，經(jīng)辦人員會同債權(quán)人立即行動，通過多種渠道主動與民營企業(yè)取得聯(lián)系，但是，民營企業(yè)卻只同意與某公司談判，不同意債權(quán)人參與談判，原因是債權(quán)人不是資產(chǎn)所有權(quán)人。在這種情況下，債權(quán)人和律師又與民營企業(yè)經(jīng)過幾次接觸洽談，將債權(quán)人作為債權(quán)所有權(quán)擁有者的情況、資產(chǎn)已被法院查封的情況向民營企業(yè)做出說明，并取得法院的支持，解除民營企業(yè)購買房屋后辦理產(chǎn)權(quán)手續(xù)的后顧之憂。經(jīng)過努力，終于進入正式談判程序。談判的焦點是：
1、產(chǎn)權(quán)過戶問題。由于該房產(chǎn)雖經(jīng)法院查封，但產(chǎn)權(quán)所有人是某公司，同時，還缺少兩證，若要順利轉(zhuǎn)讓還需得到債務(wù)人、法院的配合，需要政府的支持，如果哪一方出現(xiàn)問題都會影響產(chǎn)權(quán)過戶；
2、轉(zhuǎn)讓價格問題。一是房產(chǎn)本身價格為多少；二是所欠土地使用費、水電費、采暖費、職工工資等費用怎么辦；三是過戶的一切稅費由誰來承擔(dān)（當(dāng)時國家減免產(chǎn)權(quán)過戶有關(guān)稅費的文件還沒有下發(fā)）。
3、付款與產(chǎn)權(quán)過戶的時間問題。
4、購房款付給誰的問題。
關(guān)于產(chǎn)權(quán)過戶問題，經(jīng)辦人員代表債權(quán)人承諾向政府匯報，以取得有關(guān)部門支持，積極協(xié)助民營企業(yè)過戶，打消民營企業(yè)的顧慮。關(guān)于轉(zhuǎn)讓價格問題。經(jīng)幾次與民營企業(yè)談判后，扣除各項欠費和過戶費用，民營企業(yè)堅持最多付給債權(quán)人750萬元，債權(quán)人堅持最低要900萬元，在僵持不下的情況下，雙方抓住了一個想買一個想賣的心里，最終各自做了讓步，轉(zhuǎn)讓價格定為850萬元。關(guān)于付款和過戶時間問題，民營企業(yè)擔(dān)心款付后過不了戶，債權(quán)人擔(dān)心過戶后款到不了位，后經(jīng)律師建議，采用了付款—過戶—再付款的形式，這對雙方都有了制約。
關(guān)于款項付給誰的問題，為了保證款項早日到位，經(jīng)辦人員開始想讓民營企業(yè)直接將款項付給債權(quán)人，但實際操作有問題，只能由民營企業(yè)付給債務(wù)人，債務(wù)人再付給債權(quán)人。為防止債務(wù)人挪用，三方約定在銀行設(shè)立專項共管帳戶，民營企業(yè)資金到位后，沒有債權(quán)人同意不得劃款，這樣，通過多種法律方式的運用，順利解決了涉及多項法律關(guān)系的不良資產(chǎn)處置。
三、 不良資產(chǎn)處置法律風(fēng)險及解決對策
不良資產(chǎn)由于種類繁多、涉及法律關(guān)系復(fù)雜，在進行處置時存在巨大法律風(fēng)險。不良資產(chǎn)處置的法律風(fēng)險，主要是指在不良資產(chǎn)處置工作中，由于工作疏忽或瀆職，將法律上應(yīng)當(dāng)主張的權(quán)利予以放棄，或者由于資產(chǎn)處置方案違反國家有關(guān)法律規(guī)定，導(dǎo)致資產(chǎn)處置出現(xiàn)法律障礙或漏洞，而給國家造成新的國有資產(chǎn)損失。
在不良資產(chǎn)處置工作中，客觀上存在產(chǎn)生法律風(fēng)險的可能性。這是因為：
第一，不良資產(chǎn)處置本身是一種復(fù)雜的法律關(guān)系，其中包含了許多不同的法律關(guān)系，如借貸法律關(guān)系、擔(dān)保法律關(guān)系、票據(jù)法律關(guān)系、房地產(chǎn)法律關(guān)系等等，對這些復(fù)雜法律關(guān)系的任何不正確判斷和疏忽閃失都可能構(gòu)成一種法律風(fēng)險。
第二、根據(jù)國家有關(guān)法律規(guī)定，合同的有效無效依法只能是法院和仲裁機關(guān)認定，其他任何機關(guān)和個人都無權(quán)認定合同的有效或無效。也就是說，除法院和仲裁機關(guān)外，其他任何機關(guān)和個人（包括律師、法律專家、當(dāng)事人自己）對合同的有效、無效作出的分析和判斷都只是咨詢性的和參考性的。
而另一方面，在實際資產(chǎn)處置工作中，我們大量的不良資產(chǎn)處置不是通過法院和仲裁機關(guān)進行的，而是通過相互協(xié)商（如債務(wù)重組、以資抵債等）進行的，這樣資產(chǎn)處置本身就包含了產(chǎn)生法律風(fēng)險的客觀可能性。由此可見，在資產(chǎn)處置工作中，資產(chǎn)處置的法律風(fēng)險是客觀存在的。律師參與不良資產(chǎn)處置這項法律風(fēng)險很大的工作的目的就在于在確保資產(chǎn)處置任務(wù)完成的前提下把這種法律風(fēng)險降到最低。
舉例說明：
就債權(quán)而言，一間企業(yè)可能擁有因買賣、借貸、聯(lián)營、合作等而產(chǎn)生的多筆債權(quán)，其中許多債權(quán)實際上已經(jīng)收不回來了，但是從法律角度來看，他仍擁有完整的財產(chǎn)權(quán)，可依法向債務(wù)人主張全部債權(quán)，并且他的這種債權(quán)主張對資產(chǎn)處置工作的開展和資產(chǎn)回收率的高低有十分重大和直接的影響。如果在有合法抵押的情況下，盡管債務(wù)人可能已嚴(yán)重資不抵債，但由于債權(quán)人有抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償權(quán)，因而可能取得較高的資產(chǎn)回收率。又如在協(xié)商處置的情況下，假設(shè)協(xié)議折扣清償率不變，則債權(quán)額的高低對債權(quán)受償額的多少有直接影響。由此可見，依法主張債權(quán)是處置不良債權(quán)的基礎(chǔ)，并且它也以此為限向債務(wù)人主張權(quán)利。如果企業(yè)對依法享有的債權(quán)不予主張，那么就是失職。
根據(jù)筆者的經(jīng)驗，就不良資產(chǎn)處置中，應(yīng)特別注意解決在債務(wù)追索和資產(chǎn)處置兩個方面的法律風(fēng)險：
（一） 債務(wù)追索
債務(wù)追索是債權(quán)人依法享有的向債務(wù)人追索債務(wù)的權(quán)利，它具體又包括主債權(quán)、從債權(quán)和債權(quán)人的其它權(quán)利三個方面。
1、主債權(quán)。是指依照法律規(guī)定債權(quán)人應(yīng)當(dāng)向債務(wù)人主張的權(quán)利。在實際工作中，一般來說，不良資產(chǎn)的主債權(quán)是比較清晰的。但也存在不明確的情況，如由于工作疏忽和對國家利息政策掌握不一致等方面的原因，債務(wù)人和債權(quán)人在債務(wù)本金和利息的計算上可能產(chǎn)生不一致。這就要求我們依法正確主張債權(quán)本金和利息。
另外還有一種特殊情況，就是由于債務(wù)人合并、分立、重組等多方面的原因，債務(wù)人的法律主體可能發(fā)生了變化，如債務(wù)人被有關(guān)政府主管部門撤消而未進行清算，對此，應(yīng)根據(jù)國家有關(guān)法律規(guī)定，將其主管部門或債務(wù)變更后的當(dāng)事人作為償債主體進行追索。此外，我們向主債務(wù)人主張債權(quán)應(yīng)當(dāng)注意在法律規(guī)定的訴訟時效期間內(nèi)主張權(quán)利，否則，就會失去法律的保護。
2、從債權(quán)。它具體又主要包括保證債權(quán)、抵押債權(quán)、質(zhì)押債權(quán)三種，其中抵押債權(quán)和質(zhì)押債權(quán)在債務(wù)追索中的法律性質(zhì)相近。
所謂保證債權(quán)，是指設(shè)定了保證擔(dān)保，債權(quán)人可依法向保證人主張權(quán)利的一種債權(quán)。按照國家法律規(guī)定，保證人應(yīng)當(dāng)在合同約定的保證期限內(nèi)依約承擔(dān)保證責(zé)任。否則，就構(gòu)成違約，就要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。據(jù)此：
（一）我們應(yīng)當(dāng)在合同約定的保證期限內(nèi)向保證人及時主張權(quán)利，否則，就會失去保證合同效力，就不能依法追究保證人的保證責(zé)任。
（二）債權(quán)人應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的訴訟時效期限內(nèi)向保證人及時主張權(quán)利，否則，就會失去訴訟時效，就會得不到法律的保護。
（三）對保證合同無效的保證人，也可依法追索其相應(yīng)的賠償責(zé)任。此外，在對保證人的債務(wù)追索過程中，也要注意債權(quán)主體和債權(quán)金額的確定問題。
所謂抵押（質(zhì)押）債權(quán)，是指在債權(quán)上設(shè)立了抵押或質(zhì)押擔(dān)保的債權(quán)。一般來說，提供債權(quán)抵押或質(zhì)押的是債務(wù)人自己，有時候也有第三人提供抵押品或質(zhì)押品的情況。在債務(wù)人提供抵押品或質(zhì)押品的情況下，雖然債務(wù)人本身已經(jīng)承擔(dān)了償還債務(wù)的義務(wù)，但由于債權(quán)人（抵押權(quán)人或質(zhì)押權(quán)人）對抵押財產(chǎn)或質(zhì)押財產(chǎn)有依法處分權(quán)和優(yōu)先受償權(quán)，因而抵押權(quán)或質(zhì)押權(quán)的有效與否，對最大限度的維護債權(quán)人的合法權(quán)益，盡量減少國有不良資產(chǎn)損失，提高不良資產(chǎn)的處置收回率等具有十分重要的意義。
3、其他依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)債務(wù)的責(zé)任人。如根據(jù)國家有關(guān)法律規(guī)定，股東或投資人應(yīng)當(dāng)在其出資或約定出資的額度范圍內(nèi)對外承擔(dān)民事責(zé)任，因而在股東或投資人出資不實或出資后抽逃出資的情況下，債權(quán)人可依法向股東或投資人追索相應(yīng)的連帶責(zé)任。又如承擔(dān)驗資責(zé)任的會計師事務(wù)所，根據(jù)國家有關(guān)法律規(guī)定，會計師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)對其驗資的注冊資本的真實性負責(zé)，在資產(chǎn)處置工作，若發(fā)現(xiàn)會計師事務(wù)所存在虛假出資或驗資不實，可依法追究其相應(yīng)的賠償責(zé)任。
（二）資產(chǎn)處置方案
資產(chǎn)處置方案是在債務(wù)追索的基礎(chǔ)上制定的資產(chǎn)處置具體措施。目的在于對不良債權(quán)進行依法處置，以最大化的收回資產(chǎn)。筆者認為，在制定資產(chǎn)處置方案應(yīng)當(dāng)注意以下幾點：
1、資產(chǎn)處置方案采取的資產(chǎn)方式必須是國家法律規(guī)定可以采取的資產(chǎn)處置方式。
根據(jù)國家有關(guān)法律規(guī)定，一般可以采取的資產(chǎn)處置措施主要有：債務(wù)重組、以物抵債、債權(quán)轉(zhuǎn)讓或出售、拍賣、招標(biāo)、租賃、債轉(zhuǎn)股、資產(chǎn)證券化、公開發(fā)行股票上市、訴訟、破產(chǎn)清算等。可以說，凡依法可采取的資產(chǎn)處置方式，資產(chǎn)公司都可以采取。但在采取某種具體資產(chǎn)處置方式時，應(yīng)當(dāng)注意不得違反國家有關(guān)法律規(guī)定，否則就是違法，就會影響資產(chǎn)處置工作的順利開展，并可能承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
2、資產(chǎn)處置有關(guān)協(xié)議、程序必須符合國家有關(guān)法律規(guī)定。
一是進行資產(chǎn)處置必須簽訂有關(guān)協(xié)議或合同；二是所簽訂的協(xié)議內(nèi)容必須符合《合同法》、《擔(dān)保法》等有關(guān)法律規(guī)定，符合國家關(guān)于處置不良資產(chǎn)的有關(guān)法律、政策、制度規(guī)定。
就債權(quán)轉(zhuǎn)讓的程序而言，根據(jù)我國《合同法》第80條規(guī)定：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力”，但是，法律對“通知”的形式未作明確規(guī)定，對是否要以債務(wù)人確實收到為要件，有關(guān)方面（包括司法部門）對此理解不一致。某些公司、企業(yè)的債權(quán)，涉及的金額往往較大且債務(wù)人數(shù)較多，如果要求每筆債權(quán)的轉(zhuǎn)移均以債務(wù)人確認為要件，實踐操作的可行性較小，特別是還存在有些債務(wù)人為了逃廢債務(wù)，故意不簽收通知的情形，因此，建議通過在新聞媒體上進行公告的方式，合理防止債務(wù)人以沒收到債權(quán)轉(zhuǎn)移通知為由，拒絕向受讓人履行債務(wù)，以逃廢債務(wù)，最大限度地保護國有資產(chǎn)的安全。
四 、關(guān)于引進外資和國內(nèi)民間資本處置不良資產(chǎn)
國家“十五”計劃綱要指出，除關(guān)系國家安全和經(jīng)濟命脈的重要行業(yè)或企業(yè)必須由國家控股外，取消對其他企業(yè)的股比限制；鼓勵外資特別是跨國公司參與國有企業(yè)的改組改造；積極探索采用收購、兼并、風(fēng)險投資、投資基金等各種方式，促進利用外資和國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度改革。
外資和民間資本參與不良資產(chǎn)的處置，參與國有企業(yè)的并購重組，不僅將拓寬不良資產(chǎn)處置的資金渠道，同時在借鑒國際先進經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，將有利于加快國有企業(yè)改革，轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制，完善法人治理結(jié)構(gòu)，促進現(xiàn)代企業(yè)制度的建立。
利用民間資本和外資外資處置不良資產(chǎn)的主要方式和途徑主要有：
(一)直接向民營資本、外商出售股權(quán)、債權(quán)、實物資產(chǎn)。包括由外商組建外商獨資企業(yè)，利用外資參與國內(nèi)企業(yè)并購重組。具體出售方式可以采取單項資產(chǎn)或批量資產(chǎn)協(xié)議轉(zhuǎn)讓、招標(biāo)、拍賣等。
(二)以所擁有的企業(yè)股權(quán)、實物資產(chǎn)作價出資，與民營資本、外商組建合資企業(yè)。
(三)以資產(chǎn)組合出資與民營資本、外商投資組建合資公司，合資公司主要對不良資產(chǎn)進行管理、重組和處置。雙方按投資比例分享資產(chǎn)處置收益。
(四)以資產(chǎn)組合與外商發(fā)起設(shè)立境內(nèi)外投資基金。
(五)資產(chǎn)證券化。以適宜資產(chǎn)組合的未來現(xiàn)金流為擔(dān)保支持在境內(nèi)對國內(nèi)外投資者或在境外對國外投資者發(fā)行證券。
(六)分包、托管。主要將資產(chǎn)組合分包、托管給民營企業(yè)或境外機構(gòu)，利用其專業(yè)技術(shù)、管理經(jīng)驗和國際市場進行處置。上述外商包括境外金融機構(gòu)、非金融機構(gòu)、跨國企業(yè)、中介機構(gòu)、專業(yè)資產(chǎn)管理機構(gòu)等，也包括境內(nèi)外商投資企業(yè)。
五、建議與展望
從宏觀政策層面角度而言，建議積極鼓勵和支持民間資本、外資參與不良資產(chǎn)處置，盡可能取消限制企業(yè)和社會投資的不合理規(guī)定，在市場準(zhǔn)入、土地使用、信貸、稅收、上市融資、進出口等各方面，對不同所有制實行同等待遇。凡是對外資開放的領(lǐng)域，內(nèi)資均可進入。依法保護各種所有制企業(yè)的合法權(quán)益。鼓勵國內(nèi)民間資本參與國有企業(yè)不良資產(chǎn)處置，允許個人出資收購債權(quán)、股權(quán)和實物資產(chǎn)，參與國有企業(yè)并購重組，并部分或全部享受有關(guān)優(yōu)惠政策，切實保障民間資收購不良資產(chǎn)后的債權(quán)人權(quán)利和股東權(quán)利。
同時，由于不良資產(chǎn)處置具有復(fù)合性、多層次性的特點，因此，在運用本所所述的具體處置方式時，如何達到處置最大化，需要進行一系列的技術(shù)分析。如：以物抵債：如何合理預(yù)期抵債品的變現(xiàn)能力和設(shè)計有效的保護措施。實物資產(chǎn)再投資完善：如何準(zhǔn)確預(yù)測市場狀況發(fā)生變化，將不具備完整使用功能的實物資產(chǎn)通過追加投資的方式使其功能得以恢復(fù)、顯著提高其資產(chǎn)價值，從而使其變現(xiàn)能力和變現(xiàn)價值提高，達到提高資產(chǎn)處置效率的目的。實物資產(chǎn)出租：如何因資產(chǎn)類別不同而合理地確定租賃期限以提升出租資產(chǎn)的價值。拍賣：如何確定合理底價，控制費用。尤其是協(xié)議轉(zhuǎn)讓及折扣變現(xiàn)：如何做好盡職調(diào)查，了解各買家的資金財務(wù)狀況，考慮市場綜合因素，確定底價，協(xié)商談判。如何制訂一套規(guī)范完備的程序，杜絕操作的隨意性，科學(xué)合理打折，公正、透明。
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